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保证金制度的现存问题及政策建议

来源:施工企业管理杂志社 浏览次数: 日期:2013-07-17
        摘要:通过对工程建设行业保证金制度的现状,主要问题的研究及原因分析,政策提出修订和完善相关法律法规,规范市场秩序等一系列建议。

工程建设行业保证金制度的现状

        保证金制度是实施工程担保的一种具体形式,作为一种行政手段和经济工具,保证金制度具有积极的作用的一面,为维护建筑市场参与主体行为的规范与诚信起到了相应的有效作用。

        一是随着我国经济由计划转向市场,政府主管部门充分运用经济杠杆的调控作用,不仅依靠规章制度同时应用经济手段监督管理施工企业。政府行政主管部门贯彻落实《建筑法》、《招标投标法》、《行政许可法》、《担保法》等法律要求,并结合实际出台了《工程建设项目施工招标投标办法》、《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》等规章制度,对保证金的收取、使用和返还做出了相应规定;二是一定程度上防止企业出现违法违规行为,通过扣减或没收保证金来规范企业的经营行为。例如,为了规范工程建设行业农民工工资支付行为,切实保障农民工通过劳动获得报酬的权利,预防和解决无故拖欠和克扣农民工工资问题,在2003年开始逐步建立农民工工资保证金制度。目前,各地方和行业都建立了较为完善的相关制度,农民工工资保证金制度的推广和贯彻落实,取得了明显的效果。

        随着工程建设市场的快速发展,保证金制度得到了普遍应用,而且渗透到了建设过程的若干环节,其种类繁多,有的甚至已经成为建设方排除潜在投标人的一个堂而皇之的门槛。

        据不完全统计,目前工程建设市场的保证金主要有以下种类:

        企业注册保证金。企业注册保证金是施工企业到公司所在地以外的地区注册,当地政府为了提高入住门槛,或者防止企业的违法违规,加强对企业的有效约束,向企业收取的保证金。一般按施工企业资质收取,各地标准不一,一般在30-100万元之间。

        农民工工资保证金。是指为维护建设领域农民工获得劳动报酬的合法权益,保证施工企业足额支付农民工工资,按照行政主管部门的要求,在指定银行专户预存的一定数额的资金。各地规定不同,一般为工程合同价款的1%-3%。

        工程投标保证金。投标保证金是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的资金。设置的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约,以防止其中标后出现不诚信行为(比如不签合同),给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元。

        履约保证金。履约保证金是履约担保形式之一,是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约,给发包人造成经济损失,而提前收取的保证金。履约保证金从标的5%到10%不等。

        工程质量保证金。简称“质保金”,是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定,在建筑工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷,主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。一般按工程价款结算总额5%左右的比例收取工程质量保证金。

        安全生产保证金。是为了落实《中华人民共和国安全安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》的有关要求,为了更好的保证施工企业的安全生产,使安全生产的保证资金落到位。各地收取的标准不一,一般为合同价的1%左右。

        工期保证金。是工程中标后,建设单位和施工单位在签订合同时,为了约束施工单位按照合同要求按时完成工程,而缴纳的保证金。合同期内完工,保证金退还施工企业,延期则作为罚金,予以没收。收取比例和行业和各地标准不一,常见为合同价的5%左右,也有从应支付的工程款中按1%-5%截留。

        优质工程保证金。是地方政府或者建设单位为了加强工程建设质量,提出明确的工程创优目标,要求施工单位在签订合同时缴纳一定数额的保证金,施工单位实现了创优计划保证金予以返还,不能实现予以没收。缴纳的比例不等,一般都由地方政府和建设单位确定。

工程建设市场保证金制度存在的主要问题

        保证金制度设置不够合理,缺少必要的法律依据。名目繁多,数额巨大的保证金在起到一定作用的同时也显现出很多不合理之处。部分保证金是对施工企业的单方面约束,不是建立在建设方与承包方权利对等的基础上的:在工程招投标过程中,招标人和投标人作为签订合同的甲乙双方应各有其权利和义务。招标人可以要求投标人按时履约,同时投标人也应该有权要求招标人保证招标程序和过程规范、公平公正。投标人既须支付投标保证金,按照权利义务对等原则,招标人也应支付保证金,防止出现“明招暗定”等不规范行为,但是在实际操作中,只是招标人单方面要求投标人缴纳投标保证金。

        履约保证金是推行工程担保制度的体现,宗旨是利用经济手段引入第三方对工程建设进行担保。承包商履约担保,是业主为了保证承包商履行施工合同的义务,要求承包商向第三方(银行或担保公司)缴纳履约保证金,第三方向业主提供保函,一旦承包商违约,由第三方代为履约或赔偿。同时,业主也应该提供支付保证担保,保证业主履行施工合同的工程款支付义务,一旦业主违约,由第三方代为支付或赔偿,确保工程款及时到位支付。但是在激烈的市场竞争中,业主要求承包商提供履约担保,如果承包商一味坚持要求业主提供工程款支付担保,业主很可能就会重新选择承包商,迫不得已,承包商只能面对双方不对等的条件,单方提交履约保证金。

        工程质量保证金目前按照2005年原建设部、财政部联合印发了《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》(建质[2005]7号)执行,在保障建设工程竣工交用后落实缺陷责任期内的维修责任,减少质量投诉,保证建设单位的合法利益等方面发挥了积极有效的作用。但也暴露出了一些问题,首先,业主单位扣留质量保证金时比例就高不就低,一般均按照5%左右比例扣留。其次,质量缺陷期的执行时间长,质量保证金拖欠额度大,追索十分困难。再次,建设工程也属于商品,应该具有其他商品的属性,市场上所有流通的商品只有建筑商品扣留质量保证金,其余商品都是按照市场价值购买。如果产品质量出了问题,有很多方法处理,比如说法律手段,双方按合同约定来解决;或者可以采取补救措施,在公证部门的公证下,增加补救条款等。一些大的建设项目如果出了问题,5%明显不够赔偿损失的,所以工程质量保证金在这一点上存在违背市场原则的不合理性。

        工程建设市场上常见的保证金很多缺少必要的法律依据,企业注册保证金、安全生产保证金、工期保证金、优质工程保证金等种类没有上位法的支持,但是施工企业却依然要按照政府主管部门和业主单位的要求缴纳。投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金、工程质量保证金虽然有上位法的支持,但是除了投标保证金在相应的规定中有明确规定,其余的都缺乏法律法规的明确规定。在原国家计委等七部委共同下发的《工程建设项目施工招标办法》(国家计委等七部委局30号令)中第三十七条规定:投标保证金一般不超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金除现金之外,可以使用银行保函、银行汇票、保兑支票等。在招标过程中,招标人都要求施工企业以现金形式缴纳投标保证金。

        保证金名目繁多,标准不一,严重削弱了建筑施工企业的竞争力。建筑施工行业的保证金的存在,本来是为了建立高效率、低风险的行业规则,但由于法律、政策以及其他多方面原因,这种制度很快在市场实际中变形,成为特定主体的牟利工具。据中施企协的调研,目前工程建设企业缴纳的各类保证金名目繁多,涉及到投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金、企业注册保证金、安全生产保证金、优质工程保证金、工期保证金、劳动统筹保证金、承兑汇票保证金等10个种类。缴纳8种以上保证金的企业占10%,缴纳5-8种的占58%,缴纳5种以下的占32%。不同地区要求保证金的比例也不相同,企业只能按照各地方政府和业主单位的规定进行缴纳。据中施企协的统计,企业缴纳保证金总额占项目产值的比例情况如下图:

保证金占项目产值比例

        建筑施工行业是微利行业,根据统计,建筑强省江苏省建筑施工企业的平均利润率不足2.2%。保证金需要提前交纳或者直接从工程款中扣除,保证金属于流动资金部分,流动资金就是企业生产经营的生命线,很多企业需要银行的高息贷款,而保证金是没有任何利息的闲置,从资金上说是一种浪费,增加了企业的经济负担,加大了企业资金周转难度,削弱了企业的市场竞争力,严重制约了企业的发展进步。

        以一个特级或一级资质企业为例,如每年接20项工程,施工总产值以10亿元计算,履约保证金按照5%的比例缴纳,光履约保证金一项将是5000万元。工程竣工不结算,一拖两三年,履约保证金的退还变得遥遥无期。

        保证金易造成款项拖欠。虽然各种名目的保证金都有归还期限,但是在实际中政府部门和业主会以各种理由拖延,建筑施工企业没有具体的应对措施,保证金名目众多,返还的时候不能全额、返还时间无法保证,已经成为工程建设行业的通病。这样企业的负担会越来越重,利润空间越来越小,进而影响企业扩充积累,阻碍可持续发展目标的实现。如果在此期间,相关部门或单位的负责人可能发生变化,更会为保证金的返还增加了难度。对工程建设企业来讲,保证金的催收也会耗费大量的时间和精力,极易造成款项的拖欠。

        北京城建集团有限责任公司2006年-2010年,对已竣已结工程质量保证金执行情况统计:已竣已结工程1630项,施工总额861.6亿元,质量保证金预留总额43.08亿元,平均预留比例5%,保证金到期返还总额19.004亿元,返还率44.1%。质量缺陷维修费用3.09亿元,支付维修费用占预留的质量保证金比例9.1%。被发包方拖欠和预留的质量保证金数额高达24亿元,占预留保证金总额的55.7%。均为无息拖欠。保证金的巨额拖欠,目前已经成为建筑施工企业履步维艰的又一大羁绊,制约了施工企业的生存与发展。

        保证金影响社会和谐稳定。由于保证金大量占用了工程建设企业的资金,由于资金不足可能引发一系列隐患:由于资金不足可能导致企业经营能力下降,转变经济发展方式能力不足;部分实力不强的企业只能将资金压力向下传递,拖欠劳务企业的工程款;施工材料减料缩水,达不到质量要求;工程款支付不及时,工期延后等问题都可能出现。这些现象扰乱了工程建设市场秩序,容易引起连锁反应,导致法律案件增多,甚至出现一些民工欠薪讨薪、劳务官司、纠纷等影响国家社会和谐稳定的事件发生。

保证金制度存在问题的原因分析

        法律法规不够完善是保证金问题的主要原因。我国现行的《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》都没有明确规定工程建设行业保证金收取的种类、比例和返还时间,这就从源头上给了相关政府主管部门和业主单位随意收取保证金的机会。一些地方保护和部门利益驱动的“土政策”、“土法规”应运而生,使法律缺少了公正性和严肃性,是目前保证金问题的主要原因。

        “多头管理”和“交叉执法”造成保证金制度缺乏规范和统一。目前,我国工程建设市场的管理部门众多,造成了多头执法、交叉执法、越权执法、超前执法的问题严重。多年来,绝大多数的工程建设企业,在承受自身体制变动阵痛的同时,还饱受建筑市场多头管理的执法困扰。各种保证金越交越多,接待的执法部门越来越多,对工程建设企业的管理已经由原来的“条状”行业管理,变成了现在的“网状”政府部门集体管理。这种重复执法、过度执法的问题出现,增加了保证金的种类和额度,严重干扰了工程建设企业的正常生产经营活动,制约了企业的健康发展。

政策建议

        修订和完善相关法律法规,规范市场秩序。现行的《建筑法》《招标投标法》《合同法》都有许多需要补充和细化的地方,特别是《建筑法》的修订刻不容缓,以便从源头上依法治理整顿规范建筑市场。进一步提升法律的公正性和严肃性,做到有法可依、有法必依、违者必究、究则必严。使建筑市场参与的各方主体都能够得到法律的平等保护。

        减少保证金种类,统一标准。建筑市场上的保证金种类多,收取标准差异大。减轻建筑施工企业负担有利于增强企业核心竞争力,提高建设工程质量安全水平。减轻建筑施工企业负担,有效保证企业合理的生产经营利润,有利于企业集中精力做工程,加大在设备更新、人才培养、科技创新、技术储备和质量安全管理等方面的投入,不断提升工程技术与管理水平,确保工程质量与安全。

        明确保证金收取种类,除法律明确规定可以收取的保证金外,其他的应全部予以取消;规范保证金收取,规定规范保证金收取的形式、金额及返还周期,各地统一标准,并监督实施。

        加大银行保函应用范围,逐步取消用现金缴纳保证金。银行保函是指银行应申请人的请求向第三人开具的,用以担保申请人依约履行与第三人所定协议的书面信誉保证。一旦申请人未能依约履行义务(包括缔约和履约),则第三人可以该书面保证文件为依据,请求银行承担保证责任。常见的保函种类有:

        投标保函:又称缔约保函。是指承包商在招投标阶段向开发商开具的,保证在中标后同开发商缔结合同的独立银行保函。投标保函的金额按照国际惯例,一般相当于承包商报价总金额的2%-3%,期限应与报价的有效期相同,即90-180天。

        预付款保函:开发商为了使承包商尽快动工,常常会在施工前给付承包商一定比例的预付款。为防止承包商拿到预付款后怠于动工或携款逃走,开发商一般会要求承包商申请银行开具与预付款等额的独立银行保函,一旦承包商未依约动工,开发商即可凭保函向开具保函的银行索赔。预付款保函金额应与业主支付的预付款数额相同,即合同金额的10%左右(一般情况下不低于5%,不高于15%)。

        履约保函:为保证承包商依约履行合同义务,开发商按合同总额的一定比例要求承包商开具独立银行保函,如果承包商没有依约履行合同义务,开具保函的银行将承担给付保函金额的担保责任。履约保函的金额一般为合同金额的10%左右。

        工程维修保函:建设工程完工后,承包商对完工工程有一定期限的维修义务。为担保该项义务的履行,承包商向开发商出具独立银行保函。维修保函一般依惯例及规定为合同总价款的5%-10%。

        目前,银行保函在我国建筑市场上的应用有限,很多政府主管部门和业主单位不接受银行保函,要求施工企业必须用现金缴纳各种保证金。个别地区的银行甚至不给建筑施工企业开具保函,这大大的加重了施工企业的资金负担,造成了企业流动资金紧张的局面。

        探索和建立社会保险体系。利用建筑工程质量保险逐步取代现行的保证金制度,将风险管理引入工程建设市场。建筑工程质量保险是国际上通行的建筑工程质量管理方式,承保建筑工程质量因潜在缺陷发生的质量事故造成的赔偿责任。

        “十二五”期间,北京市将加强和银监、保监部门合作,在建筑市场推行工程质量保险和工程保证担保制度,其中,工程质量保险将率先在保障性住房建设中开展试点。相关部门将会联合制定和发布工程质量保险制度配套法规和实施细则。相关部门将会联合制定和发布工程质量保险制度配套法规和实施细则。相关部门将会联合制定和发布工程质量保险制度配套法规和实施细则。

        从切实减轻施工企业负担的角度出发,结合市场实际,引入社会保险体系,建立相应的管理制度,完善保险机制和体制。

(摘自《施工企业管理》杂志2013第3期   )

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